Обычное право и правовой обычай тгп

Правовой обычай – это правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством.

Основные черты обычая как источника права

Продолжительность существования. Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики, и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т.д. Поэтому государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется обычно только в сознании народа и нигде не записан.

Обычай имеет, как правило, локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Он часто тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.

Обычай санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.

Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право – система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы.

Обычай – основная форма регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые правовые памятники состояли главным образом из обычаев. С развитием правотворческой деятельности государства обычное право в значительной части поглощается писаным, положительным правом.

В России до 1917 г. обычай регулировал отношения между крестьянами. Исследователи отмечали, что в сфере частного гражданского права большинство населения России (80 млн чел.) руководствуется обычным правом, а писаные законы (прежде всего имелась в виду ч. 1 Т. X Свода законов российской империи – законы гражданские) предназначены для меньшинства. Даже после революции 1917 г. большевики не смогли сразу отказаться от обычного права, что свидетельствует о его значимости. Статьи 8, 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г. допускали использование обычая при регулировании земельных, семейных и иных отношений среди крестьян.

Советская правовая доктрина относилась к правовому обычаю отрицательно. Это и понятно – для становления и закрепления обычного права требуется значительное время, а новое социалистическое общество, возникшее после революции 1917 г., в соответствии с господствовавшими представлениями принципиально и качественно отличаюсь от строя, который существовал ранее (см.: Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 153; пятая глава этой монографии называется Закат обычного права», а ее первый параграф – «Вытеснение обычного права из юридической действительности Советского Союза»).

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права – нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В законодательстве может содержаться отсылка к обычному праву, может ее и не быть. ГК РФ дает понятие обычая: «Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (ч. 1 ст. 5 ГК РФ). И далее нормы гражданского права, содержащиеся в ГК РФ, неоднократно указывают на обычай как на источник нрава (см., например, ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями»).

Отсылки к обычаям традиционно имеются в морском торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, «обычно принятыми в порту погрузки» (см. ст. 134 Кодекса торгового мореплавания СССР, см. также ч. 1 ст. 130 Кодекса торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ). Значительна роль обычая в международном публичном и частном праве (см. например: Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М., 1988).

Примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения – негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел. Они в большинстве случаев также имеют локальный характер, т.е. распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности. Четкого отграничения обыкновений от обычаев провести не удается, тем более что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые. Иногда в литературе приведенные выше примеры из гражданского и морского права служат подтверждением существования именно деловых обыкновений, поскольку здесь соблюдение определенных правил диктуется не какими-либо традициями или национальными особенностями, а прежде всего хозяйственной и административной целесообразностью. Иногда деловые обыкновения называют современными обычаями, которым несколько лет или десятилетий.

Это интересно:  Запрос к информационному ресурсу фгис егрн

Не следует спешить с принятыми в теории государства и права однозначными выводами относительно крайне ограниченной сферы применения правовых обычаев в качестве источников права. Как отмечается в изданиях последних лет, в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права; к тому же этот вопрос никогда не изучался должным образом (см.: Теория права и государства: учебник / под ред. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 171).

Правовой обычай

Считается, что правовой обычай был первым источником (формой) права. Он отогревал решающее значение в регулировании общественных отношений в период зарождения и формирования государства как особого общественного института. Не потерял своего значения правовой обычай и в современном мире.

Под обычаем вообще понимается правило поведения, которое сложилось на основе постоянного соблюдения людьми (отдельными личностями, их общностями) определенных моделей поведения (совершение действий, воздержания от определенных действий) в течение длительного времени. Соответственно, правовой обычай действует в правовой сфере, то есть это обычное правило поведения, регулирующее правоотношения.

К признакам обычая и правового обычая в частности следует отнести то, что он есть:

• стереотипным поведением человека в определенных обстоятельствах;

• конкретным правилом поведения, то есть которое содержит требования к поведения социальных субъектов;

• нравственно обусловленным правилом поведения;

• публичным проявлением поведения. Особенностями правового обычая является то, что он есть:

• общеобязательным, а не индивидуальным (корпоративным), правилом поведения для определенного сообщества;

• обязательным с точки зрения общества по выполнению правил поведения;

• правилом поведения, которое поддерживается, обеспечивается и гарантируется прежде всего общественным мнением и религиозными правилами, канонами и ритуалами (в том числе табу), а с момента признания соответствующего обычая государством в качестве общеобязательного его соблюдения со стороны социальных субъектов гарантируется государством.

В странах, в правовых системах по-разному понимается место и значение правового обычая, по-разному рассматривают вопрос о возможности его применения.

Так, можно вести речь о три основные формы отношения к возможности использования правового обычая в процессе регулирования поведения субъектов:

• признание правового обычая в качестве субсидиарного источника (формы) права, то есть когда использование правового обычая допускается, если отсутствует юридическая норма, закрепленная в нормативно-юридическом акте. Так, в ч. 1 ст. 7 Гражданского кодекса Украины указано, что «гражданские отношения могут регулироваться обычаем, в частности обычаем делового оборота», а ч. 2 той же статьи устанавливает, что «обычай, который противоречит договору или актам гражданского законодательства, в гражданских отношениях не применяется»;

• признание за правовым обычаем равной силы в отношении нормативно-юридических актов, в том числе законов, а иногда даже оказание правовом обычая большей силы и значения, чем другим источникам (формам) права (в том числе нормативно-юридическим актам). Это свойственно многим странам Азии и Африки. Неслучайно иногда говорят, что «обычные нормы в жизни простого бедуина имеют большее значение, чем статьи официальной конституции».

Наряду с понятиями «обычай», «правовой обычай» в юридической науке и практике используют термин «обычаи» [2] . В правовой литературе он используется, как правило, в контексте вопросов, касающихся регулирования торговых отношений. При этом под узвичаєнням понимают правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения участниками однородных отношений, которое считается как, что входит в состав волеизъявления сторон по сделке в случае его заключения.

Большинство специалистов по вопросу общепринятые считают, что только правовой обычай является источником права, а обычаи до последних не может быть отнесено. Хотя следует признать, что некоторые правоведы отмечают, что в рамках законодательства отдельных стран и соответствующих правовых доктрин понятие «правовой обычай» и «обычаи» не разграничиваются, а используются как синонимы, взаимозаменяемые понятия. Например, Гражданский кодекс Испании (ст. 3) определяет, что правовые обычаи следует рассматривать как правовой обычай, а в некоторых странах, например ФРГ, обычаи именуется «обычаями торгового оборота». Такой подход нашел поддержку и в нашем законодательстве. Статьей 7 ГК Украины (ч. И) предусмотрено, что гражданские отношения могут регулироваться обычаем, в частности делового оборота.

Правовые обычаи делятся на определенные группы. Так, в зависимости от того, соответствует ли тот или иной правовой обычай насущным потребностям общества, выделяют такие разновидности:

• реакционные правовые обычаи, которые не только тормозят процесс общественного развития, но и препятствуют ему. Эти обычаи не соответствуют текущим потребностям общества, представлениям о справедливости, царящих в нем. Примером является «закон талиона», согласно которому предусмотрено, что виновному в нанесении ущерба нужно доставить аналогичную вред(«око за око», «зуб за зуб») или «закон кровной мести». Если реакционность правового обычая осознается обществом и государством, то он запрещается, а его применения в реальных общественных отношениях может привести к привлечению субъектов, которые им руководствуются, к ответственности (в том числе уголовной);

• консервативные правовые обычаи, которые в силу специфики закрепляют порядок вещей, отвечающий требованиям и потребностям прошлых этапов развития общественных отношений. Эти обычаи, как правило, тормозят динамику общественного развития, впрочем, не препятствуют ему, хотя могут привести к стагнации;

Это интересно:  Иск в отношении преподавателя техникума

• прогрессивные правовые обычаи не только поддерживают существующий порядок вещей в обществе, но и предоставляют возможность динамического развития общественных отношений к желаемому для общества на определенном этапе. Следует заметить, что представленная классификация вряд ли может быть рассмотрено как сугубо юридическая, скорее она имеет идеологический и политологический характер.

1) secundum legem (обычай » в дополнение к закону) — используется для установления смысла и содержания терминов, положений, содержащихся в законе или судебном решении, смысл которых трудно понять без помощи обычая;

2) praeter legem (обычай помимо закона). С помощью этого обычая устраняется пробел в праве;

3) contra legem и adversus legem (обычай против закона). Проявляется в коллизии положений обычая и нормативно-юридических актов.

Существуют также другие классификации правовых обычаев.

В отечественной литературе долгое время было негативное отношение к месту и значение правового обычая в процессе регулирования общественных отношений. Как замечено выше, зачастую отрицается сама возможность его использования. Сейчас это отношение немного изменилось.

Сегодня в нашей стране происходит в определенном смысле «реабилитация» правового обычая как регулятора общественных отношений, что находит отражение в действующем законодательстве Украины, хотя в целом правовой обычай рассматривается отечественной доктриной и законодательством как вспомогательный источник права и лишь в некоторых его отраслях (в частности, гражданском и хозяйственном).

Правовые обычаи очень распространены в международных отношениях.

Сказанное свидетельствует о том, что правовой обычай является распространенным источником права в современной системе нормативного регулирования отношений, как внутри страны, так и на международной арене.

Теория государства и права

Скакун О.Ф. Теория государства и права: Учебник. — Харьков: Консум; Ун-т внутр. дел, 2000. — 704 с.
§ 7. Правовой обычай
Правовому обычаю как источнику права отведена вспомогательная роль. Закон, как писаный нормативный акт, подкрепляет свою силу и общепризнанность благодаря базированию на обычае. Толкование закона, чтобы сделать его доступным для населения, осуществляют с точки зрения обычая. Это наблюдается, например, в Нидерландах и касается, главным образом, торговых обычаев. Сохранились и другие обычаи, которые признаются не в полной мере.

Тем не менее роль правового обычая в странах романо-гер-манского типа ограничена, а в некоторых из этих стран сведена на-нет. Он выполняет второстепенную роль в качестве источника права в силу того, что исторически многие из обычаев уже получили закрепление в законе. Правовой обычай может быть лишь дополнением к закону. Пожалуй, только в Италии он сохранил характер самостоятельного источника права.

§ 8. Правовая доктрина

Правовая доктрина в свое время (до XX в.) сыграла позитивную роль. Выступая в качестве одного из источников права, она

См.: Современный немецкий конституционализм. М., 1994. С. 13.

Раздел V. Основные типы правовых систем мира.

способствовала восприятию римского права. Правовая доктрина создавалась в университетах и влияла на формирование системы права и структуру правовой нормы.

С утверждением буржуазных отношений во второй половине XIX в. концептуальной основой правотворчества, толкования и применения права стала доктрина юридического позитивизма (П. Лабанд, К. Бергбом — в Германии). В соответствии с этой доктриной творцом права считалось государство, а право и закон отождествлялись, поэтому юридический позитивизм ещё получил название этатического (государственнического) позитивизма. В качестве ведущего элемента правовой системы рассматривалось законодательство (система нормативно-правовых актов). Основной недостаток юридического позитивизма состоял в сужении сферы правового регулирования до законотворчества. Его положительной чертой было акцентирование внимания на ценности и важности правопорядка для общества, ориентация на соблюдение законности, законопослушное поведение.

Будучи одним из неофициальных источников права, доктрина в XX в. оттеснена на второй план основным официальным источником — законом, о чём свидетельствует широко проводимая кодификация. Однако она оказывает значительное влияние на развитие права. В настоящее время роль правовой доктрины признаётся в законоподготовительной работе и в правоприме-нителъной деятельности — при толковании норм права. Доктрина помогает разработке понятийно-категориального аппарата юридической науки, её методологии, которыми пользуется законодатель. При создании нормативно-правового акта творец закона руководствуется научно-доктринальным подходом к пониманию права, трактовке правового государства и других правовых категорий. При толковании норм права их применитель прибегает к помощи Комментария к кодексу, который имеет доктринально-профессиональный характер. Комментарии издаются во Франции, Германии и других странах континентального права.

Вместе с тем было бы неверно преувеличивать роль доктрины в качестве юридического источника права, а тем более считать её приоритетным источником. Влияние доктрины является несомненным, однако оно имеет вспомогательный характер по отношению к ведущей форме права — закону. Официально она не признавалась и не признается источником права.

Правовой обычай как источник права. Обычное право

Обычай — это устойчивое правило поведения, сложившееся исторически и вошедшее в привычку.

Далеко не все обычаи, господствующие в общественной среде, есть обычаи правовые. Таковыми они становятся, если санкционированы государством. Таким образом, правовой обычай — санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения. При этом санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю, а не текстуального закрепления его в законе. Если же содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, то источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая. Например, практика работы представительных органов власти выработала неписаный порядок, когда первое заседание вновь избранного парламента открывает старейший по возрасту депутат. С принятием новой Конституции РФ этот обычай обрел высшую законодательную силу, поскольку закреплен в ч. 3 ст. 99 Конституции РФ.

Правовой обычай довольно широкое распространение получил в гражданском праве. Его нормы неоднократно указывают на обычай как на источник права. Гражданский кодекс РФ дает понятие обычая делового оборота: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо оттого, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (п. I ст. 5). В ст. 309 ГК РФ установлено: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота».

Примеры признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания РФ.

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит ею под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения — сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Следует отметить, что в некоторых странах правовые обычаи играют существенную роль в жизни общества. Так, в Таиланде по сей день бытует обычай (ставший правовым), определяющий условия развода супругов. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества.

Достоинства обычая: существует в устной форме, выражен доступным языком; возникает не «сверху», а «снизу», в силу этого полнее выражает волю народа, его потребности; большая добровольность в исполнении (так как основан на привычке).

Недостатки: неопределенность (поскольку не зафиксирован в письменном виде); носит консервативный и региональный характер.

Обычное право представляет объективно исходный исторически источник любого правового регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе, если не становиться на позицию признания боговдохновенности государственных и политических установлений. Для обычного права не характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вытекающие из обычного права — особые по содержанию и по характеру; главным образом это принципиальные предписания границ или типа дозволенного правового поведения. Закономерно вставал вопрос о критериях допустимости и применимости такой регуляции при помощи обычного права, и римская юридическая традиция выработала определенные указания по этому поводу.

Обычаи могут играть двоякую роль: во-первых, они заменяют указания других более определенных источников права, прежде всего законов; во-вторых, обычаи свидетельствуют о способе применения законов и других источников права в юридической практике — и это второе значение обычаев не исчезает даже при полном переходе к чисто государственному нормированию права.

Обычаи признавались источником права в том случае если отсутствуют конкретные требования, выраженные в других формах: «В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно соблюдать то, что указано нравами и обычаями». В этой ситуации требование обычая безусловно обязательно и равнозначно другому определенному указанию на содержание правового требования: «Укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон и это есть право, о котором говорится что оно установлено нравами». Однако не всякий обычай мог признаваться имеющим правовую силу Обычай не должен был противоречить закону подразумевая, что он его дополняет и своего рода «оживляет»; безусловным считалось, что обычай не в силах отменять указание закона. Для своего признания в качестве правового требования, т.е. дающего основание для защиты судом, обычай должен отвечать некоторым дополнительным критериям: (1) он должен выражать продолжительную правовую практику, во всяком случае в пределах жизни более одного поколения; (2) он должен выражать однообразную практику — причем безразлично действия или бездействия; (3) он должен воплощать неотложную и разумную потребность в правовом именно регулировании ситуации, те далеко не все обыкновения даже коммерческого оборота могут составить правовое требование обычая (например, не создают такового обыкновение «давать на чай», разные принятые формы отчетности, обычаи делать подарки и т.п.). Наконец, специфику правового применения обычая со­ставляло то, что ссылающийся на обычай должен сам доказывать факт его наличия, обычай не презюмировался в суде, а доказывался.

Важную особенность римского правового обычая составила особенно в классическом праве, неразрывность понимания обычая с нравами (что выражалось даже в терминологии). Предписания обычая — это «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В силу этого обычаи носил черты религиозного правила, опирающегося на авторитет жреческого толкования; в языческую пору глашатаем обычая нередко становилось обращение к оракулу, что само по себе подчиняло вытекающие из него правовые требования религиозной традиции. В христианскую эпоху аналогичный характер стали носить ссылки на Священное писание и евангелический канон.

Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском:

Статья написана по материалам сайтов: studbooks.net, lawbook.online, studopedia.ru.

»

Помогла статья? Оцените её
1 Star2 Stars3 Stars4 Stars5 Stars
Загрузка...
Добавить комментарий

Adblock
detector